《劳动合同法》实施以来，用人单位主张劳动者违反服务期约定，要求劳动者支付违约金的案件时有发生。笔者结合办案实际，总结了该类案件5个方面的审查要点，希望为仲裁员办案提供有益参考。

审查两个“专”字

第一个“专”，即审查用人单位对劳动者提供的培训是否为专项技术培训。

专项技术培训是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，包括专业知识和职业技能培训。其主要是提升性培训，而非对劳动者所进行的上岗前培训、日常业务培训和安全生产教育等培训。由于各领域、各行业、各岗位的特殊性，仲裁员要结合实际，综合考虑是否属于专项技术培训。

第二个“专”，即审查用人单位是否为培训提供了专项培训费用。

《劳动合同法》第22条第2款和《劳动合同法实施条例》第16条所规定的专项培训费用，包括用人单位对劳动者进行专项技术培训支付的有凭证的培训费用，培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的交通费、住宿费、考察费、培训津贴等直接费用。上述费用需要用人单位提供相关有效的财务凭证作为支撑。

审查两个“不得超过”

一是审查双方所约定的违约金数额是否超过用人单位提供的培训费用。

《劳动合同法实施条例》第16条对专项培训费用进行了严格的界定。仲裁员在审查双方所签订的服务期协议时，应当明晰双方所约定的违约金数额是否符合上述规定。违约金的数额不能任由用人单位随意设定，应该以用人单位支付的培训费为限。

二是审查要求支付的违约金是否超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。

笔者建议，在办案实践中，对违约金数额的裁决按以下原则进行把握：约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期限等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。

审查劳动者有没有五种情形

《劳动合同法实施条例》第26条第2款规定，有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

故对于用人单位主动解除劳动者服务期协议并要求劳动者支付违约金的，需要主动审查劳动者是否存在上述五种情形之一。对第（一）项至第（四）项规定的情形，由用人单位承担举证责任。第（五）项规定的情形，是指劳动者被人民法院判处刑罚的（包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）、被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。

审查用人单位有没有五种情形

《劳动合同法实施条例》第26条第1款规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条之规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”

所以，即使双方约定的服务期尚在履行之中，但用人单位只要存在以下五种情形，劳动者提出解除劳动合同也无需支付尚未履行的服务期的违约金：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因用人单位原因致使劳动合同无效的。

审查双方是否有特殊约定

有的用人单位为了吸引特殊人才，会为劳动者提供住房或者支付高额的购房补贴，或为劳动者购置交通工具（车辆）等，并与劳动者约定一定的服务期限，通常称其为服务期的特殊约定。

此种情形下，如果劳动者未按照约定期限付出劳动，那么用人单位能否主张违反服务期约定，要求劳动者支付违约金呢？

根据现行的法律法规，用人单位除了提供专项培训和竞业限制以外，均不能与劳动者约定违约金。因此，上述特殊约定，是不能适用服务期的相关法律规定的。但用人单位给予劳动者汽车、房屋或者住房补贴等特殊待遇，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。